"Dans le cadre des articles essentiels de TPE-Académie, nous avons voulu clarifier la position de salarié pour un dirigeant à la fois mandataire social d’une SAS ou d’une SASU.
Nous avons demandé à notre partenaire, le cabinet d’avocats NOVEOS de nous éclairer sur ce sujet. La position de salarié ou d’assimilé salarié pour un dirigeant actionnaire d’une SAS/SASU comporte certains avantages et inconvénients et obéit à des conditions précises qu’il est important de connaître.
Cet article détaille les conditions du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail dans un premier temps et explique dans un second temps, l’alternative à ce cumul qui consiste en un statut de dirigeant assimilé-salarié.
Futurs entrepreneurs qui avez choisi la constitution d’une SAS ou d’une SASU pour votre prochaine activité entrepreneuriale, nous vous invitons à lire cet article de notre partenaire NOVEOS"
Cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail : les conditions
Le dirigeant d’une SAS titulaire d’un mandat social permettant la prise des décisions nécessaires à la gestion de la société peut cumuler celui-ci avec un contrat de travail.
Un tel cumul est permis si et seulement si plusieurs conditions, cumulatives, sont réunies :
L’exercice de fonctions distinctes du mandat social, supposant un savoir-faire, des connaissances ou une technicité particulière. Le mandataire social peut ainsi, sous couvert d’un contrat de travail, exercer, par exemple, un poste de métreur, de directeur commercial ou de responsable administratif et commercial.
L’existence d’un lien de subordination : le dirigeant social doit exercer ses fonctions de salarié sous le contrôle d’un organe ou d’un représentant de la société bénéficiant, à son égard, d’un pouvoir disciplinaire, de contrôle, de direction.
L’exigence d’un lien de subordination exclut la possibilité d’exercer simultanément un mandat social et un contrat de travail pour le président associé majoritaire de SAS et pour le président associé unique d’une SASU.
L’existence d’une rémunération distincte de celle pouvant être allouée en qualité de mandataire social, contrepartie indispensable des missions techniques réalisées en qualité de salarié.
Une absence de fraude à la loi, c’est-à-dire que le contrat de travail ne doit pas avoir un caractère fictif, ayant pour objet de faire bénéficier le mandataire social des règles protectrices du code du travail.
Cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail : la procédure
Tout contrat de travail conclu après l’acte portant nomination du président de la SAS (ou SASU) constitue une convention règlementée devant faire l’objet d’une autorisation préalable des actionnaires de la SAS, par voie de procès-verbal spécifique.
Avantages
Le mandat social est un statut précaire, révocable sans contrepartie financière ni droit aux allocations chômage.
Les modalités d’une telle révocation répondent par ailleurs aux dispositions contractuelles et légales du droit des sociétés, bien moins protectrices que celle du droit du travail dans l’hypothèse d’une perte d’emploi.
L’exercice d’un contrat de travail par le mandataire social lui permet donc de bénéficier des dispositions, plus favorables, octroyées par le code du travail et le code de la sécurité sociale, à tout salarié.
Plus particulièrement, un tel cumul emporte, pour son bénéficiaire :
L’application du régime de sécurité sociale, avantageuse en termes de cotisations retraite et de couverture maladie.
L’application du droit du travail, ouvrant droit à une rémunération minimale (au regard du SMIC et de la convention collective applicable à l’entreprise), la délivrance de bulletin de paie, la possibilité d’un poste aux institutions représentatives du personnel, l’application des congés payés, d’une période de préavis, d’une procédure stricte en cas de rupture du contrat de travail, outre les indemnités afférentes.
L’application des allocations chômage au jour de la rupture du contrat de travail.
Inconvénients
Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail présente des inconvénients compte tenu du caractère distinct et indépendant de ces deux contrats, répondant à des dispositions légales bien différentes : d’un côté le droit des sociétés, de l’autre côté, le code du travail.
Le mandat social peut ainsi être révoqué sans motif et sans indemnité tandis que la rupture du contrat de travail fait l’objet d’une procédure stricte et doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Les manquements reprochés au mandataire social ne pourront pas être invoqués pour rompre son contrat de travail, seuls des faits intervenus dans le cadre de l’exercice de son contrat de travail pouvant mener à une telle rupture.
En cas de litige au sein des organes de l’entreprise au jour de la rupture de l’un ou l’autre de ces contrats, le second persiste, dans une ambiance qui peut donc être délétère.
Risques
Suspension : Le contrat de travail conclu avant l’obtention de la qualité de mandataire social et qui ne répond pas aux critères exposés-ci avant sera suspendu pendant toute la durée d’exercice du mandat social et reprendra effet à l’expiration dudit mandat.
Rupture : Dans l’hypothèse précitée d’un mandat social conclu après la signature d’un contrat de travail, plutôt que de suspendre le contrat de travail, les parties peuvent s’entendre pour prononcer sa rupture (rupture conventionnelle, démission, licenciement ou novation).
Nullité : Le contrat de travail conclu frauduleusement, après la prise de fonction du dirigeant est frappé de nullité emportant ainsi restitution des salaires et, le cas échéant, des indemnités de rupture.
Le statut de dirigeant assimilé-salarié : alternative au cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail
L’exercice d’un mandat social, sans cumul d’un contrat de travail ne prive pas le dirigeant de SAS/SASU de tous les avantages offerts aux salariés, dès lors que celui-ci peut opter pour le statut d’assimilé salarié.
Un tel statut permet de rattacher le mandataire social au régime de sécurité sociale, lui octroyant ainsi les mêmes droits qu’un salarié (à l’exclusion de l’assurance chômage).
Le dirigeant bénéficiera ainsi d’une couverture sociale (assurances maladie-maternité, allocation familiale), d’une prise en charge des accidents du travail et du délai de carence de paiement des indemnités journalières d’une assurance retraite complémentaire et d’une assurance prévoyance.
Aussi, contrairement à un travailleur non salarié (TNS) le mandataire social affilié au régime de la sécurité sociale bénéficie de bulletin de paie, étant précisé que la rémunération n’est pas soumise aux grilles conventionnelles et au montant du SMIC.
Le dirigeant assimilé salarié s’acquittera ainsi des cotisations sociales et patronales calculées sur la base de sa rémunération brute.
Le statut d’assimilé salarié offre donc une possibilité, pour le mandataire social non doté d’un contrat de travail, de bénéficier de certains avantages octroyés aux salariés.
Une telle couverture a nécessairement des conséquences, de sorte que les cotisations sociales et de retraite complémentaire d’un dirigeant assimilé salarié seront plus élevées que pour le dirigeant ayant choisi le statut de travailleur non salarié.
En effet, si les cotisations CSG/CRDS sont identiques pour un dirigeant assimilé salarié et pour celui relevant du régime des indépendants, les cotisations maladie-maternité, invalidité, décès et contribution solidarité autonomie seront plus élevés pour un dirigeant assimilé salarié.
Il en va de même des allocations familiales de l’assurance veillesse de base et complémentaire et des cotisations à la formation professionnelle.
Aussi, le dirigeant assimilé salarié cotisera à la CEG, aux régimes des accidents du travail, à l’APEC, et au FNAL
NOVEOS Avocats Associés
Me Camille Vanneau
Avocate au Barreau de Paris
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